dimanche, novembre 24, 2024
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L’Etat guinéen condamné à une peine pécunière par la justice française : (Arrêt)

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Cour d’Appel de Paris ARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 6ème page21-En réponse, la société AD Trade fait valoir en premier lieu que la question qui se poseest celle de savoir si la Sentence donne effet à un contrat conclu en violation d’une loi depolice française reconnue comme relevant de la conception françaisede l’ordre publicinternational et non d’une loi de police étrangère. 22-Elle ajoute que l’article 37 du code guinéen des marchés publics, dont il n’est pascontesté que ses dispositions n’ont pas été appliquées aux contratsPanthère et Léopard,n’est pas une loi de police guinéenne. Elle explique que l’article37institue une procédureinterne de validation lorsque le contrat est déjàsignéet qu‘elledoit êtremiseen œuvre à laseule initiative de l’administration guinéenne de sorte qu’une règle relative au processus devalidation a posteriori d’un marché public, tel que posé par l’article 37, ne constitue pas uneloi de police. 23-Elle soutient de plus que le défaut d’approbation a posteriori par le Ministre chargé desfinances n’est pas une violation grave, dès lors que la loi elle-même institue plusieursdérogations qui s’appliquaient aux contrats litigieux. Elle ajoute que l’article 37 estrarement respecté, sans que la sanction de la nullité de soit jamais appliquée, commel’établit un audit national. Elle ajoute qu’il est désormais supprimé pour les marchés du typeLéopard et Panthère, les dispositions ayant été abrogées et remplacées par la Loin°L/2012/020/CNT du 11 octobre 2012 et un décret n° D/2O12/128/PRG/SGG du 3décembre 2012 qui attribuent une compétence exclusive au Président de la République, età une commission spéciale placée à ses côtés et ne relevant que de lui, dont il se déduit quela République de Guinée considère que l’approbation par le Ministre des finances desmarchés de sécurité n’est pas nécessaire àla sauvegarde de son organisation politique,sociale et économique. 24-La sociétéADTrade ajoute que la règle énoncée par l’article 37 ne fait pas partiede la conception françaisede l’ordre public international. Elle soutient que l’approbationdu Ministre des finances n’est pas un principe en droit français. Elle contestel’affirmation de la République de Guinée selon laquelle la règle instituée par l’article 37participerait au principe de bon usage des deniers publics, et que cet objectif est sans portéeinternationale et ne peut relever de l’ordre publicinternational français.Elleajouteque leprincipe de licéité des contrats administratifs issu de l’interdiction des vices duconsentement ne trouve pas non plus à s’appliquer en l’espèce. Elle souligne enfin quel’article 37 ne fait pas l’objet d’un consensus international et que tous les textes qui, selonla République de Guinée, imposeraient l’approbation a posteriori des marchés publics parle Ministre des finances,ne se réfèrent en réalité qu’à une faculté pour les États de faireapprouver les marchés publics avant leur entrée en vigueur.25-La société AD Trade fait également valoir que le non-respect de l’article 37 invoqué parla République de Guinée ne relève que de la responsabilité de cette dernière, de sorte qu’enapplication duprincipe de “non venire” et de bonne foi, elle ne peut se prévaloir, après-coup, de la violation de sa propre législation à l’encontrede son co-contractant. Selon elle,le Tribunal arbitral, en n’admettant pas que la République de Guinée puisse se prévaloir,au détriment d’AD Trade, de son propre comportement, n’a pas violé la conceptionfrançaise de l’ordre public international. Elle précise également queleTribunal arbitral aestimé que la République de Guinée était irrecevable, car prescrite, à soulever la nullitédes Contrats Léopardet Panthèreet quec‘est à juste titre qu‘il a appliqué le droit françaisà cette question.26-Elle conclut que lemoyen développédevant lacour a pour objet de remettre en causel’appréciation, au fond, du Tribunal arbitral sur la recevabilité de la République de Guinéeàseprévaloirdunon–respectdel‘article37,cequ‘ellenepeutfaire,touterévision de lasentence par le juge de l’annulation étant prohibée.27-S’agissant de la méconnaissance prétendue des mesures d’embargo,la société AdTrade expose queles matériels livrés ou reçus, objet des Contrats, pour lesquels la SentenceCour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 7ème pagea prononcé une condamnation n’étaientpas soumis aux mesures d’embargo invoquées parlaRépubliquedeGuinéeet produitau soutien desadémonstration deux rapports d‘expert.Elle fait valoir que les critiques soulevées par la République de Guinée,qui n’a pasdemandé d’expertise judiciaire, à l’égard de ces experts sont sans fondement.28-Elle explique par ailleurs que le contexte sécuritaire et politique en République deGuinée entre 2008 et 2010 a contraint l’UE à mettre en placedes mesures restrictives à sonencontre, qu’elle a ensuite levées en 2014. Elle soutient qu’aux jours de la demanded’arbitrage et du prononcé de la Sentence (et a fortiori aujour oùla cour statuera) lesmesures restrictives étaient définitivement annulées par une Décision modificative de l’UEdu 14 avril 2014 et un Règlement de la même date et soutient que la République de Guinées’est déloyalement gardée de les révéler àlacour de sorte que la République de Guinée seprévaut ainsi à tort d’une réglementation européenne qui a été définitivement abrogée desorte qu’elle ne peut s’en prévaloir devant le juge de l’annulation. 29-La société AD Tradeajoute que la République de Guinée n’a à aucun moment durantl’instance arbitrale prétendu que les contrats litigieux entraient en violationdes mesuresrestrictives européennes de sorte qu’elle reconnaissait que compte tenu de la nature desmatériels livrés, celles-ci n’étaient pas violées et qu‘elle doit être réputée avoir renoncé à seprévaloir du moyen tiré de la violation des Mesures restrictives alors que l’existence de cesmesures restrictives était connue de la République de Guinée au moment de l’arbitrage.30-Elle soutient en outre que cette violation n‘a pas été invoquée devant l‘arbitre de tellesorte qu‘elle ne peut être flagrante, et que la cour doit refuser de juger autre chose que letravail de l’arbitre étant observé que si le juge de l’annulation peut porter une appréciationen droit et en fait sur les éléments qui sont dans la sentence déférée à son contrôle, il ne peutstatuer au fond sur un litige complexe non tranché par les arbitres et qui nécessiterait uneinstruction bien plus complète que cellerésultant d‘un échange de conclusions devant lui.Elle considère que l’attitude procédurale de la République de Guinée démontre qu’elle areconnu que l’ordre public international, sur lequel l’annexe A1-9 du Contrat Léopard avaitattiré son attention, n’avait pas été méconnu puisque le Contrat Léopard 362 visaitexpressément la décision 2010/638/PESC et le fait qu’une partie du matériel qui devait êtrelivré au titre du Contrat Léopard en relevait.SUR CE ;Sur le grief tiré de la méconnaissanced‘uneloidepolice étrangère intégrée dans l’ordrepublic international français ;Bref rappel de la sentence rendue le 22 novembre 2017 :31-En l’espèce, le tribunal arbitral a, au terme de la sentence litigieuse, constaté que lesparties s’accordaient pour qualifier les contrats Léopard et Panthère de marchés publics etadmis qu’ils devaient être soumis en application del’article37ducode des marchés publics,dont le tribunal arbitral a considéré qu‘il constituait une loi de police guinéenne, àl’approbation du ministre chargé de l’économie et des finances, à peine de nullité. 32-Cependant rappelant que le contrat était régi par la loi française, et répondant au moyentiré de la prescription de l’exception de nullité soulevéepar la société AD Trade, le tribunalarbitral a considéré que cette exception de nullité était prescrite pour avoir été formée plusde 5 ans après la date à laquelle les autoritésconnaissaient le défaut formel affectant lescontrats estimant en outre que l’irrégularité affectant les marchés publics n’était pas d’unegravité telle qu‘elle pouvait justifier la remise en cause des engagements et ce alors que cetteirrégularitérésultait delaseuleattitude de la République de Guinée qui avait seule choiside ne pas respecter cette exigence. 33-Il ressort également de cette sentence que le tribunal arbitral a rejeté le moyen soulevéCour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 8ème pagepar la République de Guinée portant sur la nullité des contrats pour dol en raison de ce quela société AD Trade l’aurait trompée en violant son devoir de conseil et d’informationpendant la phase de négociation notamment sur les prix facturés. Le tribunal arbitral aécarté cette demande en considérant au terme d’un raisonnementen droit et en fait(paragraphes 199 à 217) qu‘il n‘était pas démontré que « les prix du contrat Léopardrévélerait qu’AD TRADE aurait délibérément trompé son cocontractant sur la valeur desprestations et équipements fournis et sur l’adéquation des prix proposés ».L‘office du juge de l’annulation au regard de la loi de police étrangère34-Il convient de rappeler que le juge de l’annulation est le juge de la sentence pouradmettre ou refuser son insertion dans l’ordrejuridique français et non juge de l’affaire pourlaquelle les parties ont conclu une convention d’arbitrage.35-Son contrôle n’a donc pas pour objet de vérifier que des stipulations contractuelles ontété correctement exécutées ou des dispositions légales correctement appliquées, maisseulement de s’assurer, dans le cadre du contrôle du respect de l’article 1520, 5° du code deprocédure civile, qu’il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentenceune violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international.Sur le non respect de la loi de police étrangère de la République de Guinée36-En l’espèce, le moyen est ici précisément articulé au regard de la seule violation del’article 37 du code des marchés publics, dont la République de Guinée soutient qu’ilconstitue une loidepolice, et qui dispose que « Tous les marchés publics, [quels quesoient] leurs montants et leurs sources de financement, sont soumis à l’approbation duMinistre chargé des finances, lequel peut déléguer son pouvoir d’approbation dans desconditions qu’il fixe par arrêté […]./ Les Marchés publics qui n’ont pas été approuvés,conformément aux dispositions du présent chapitre sont nuls et de nul effet, ainsique tous les actes accomplis pour leur exécution ».37-Cependant, d’une part, la République de Guinéene peut invoquer devant le juge del’annulation la violation de sa propre législation pour se délier de ses engagementscontractuels étant observé queledéfautd’approbation des contrats n’est pas imputable à lasociété AD Trade. 38-D’autre part, la seule méconnaissance d’une loi de police étrangère ne peut conduire enelle-même à l’annulation d’une sentence arbitrale. Elle ne peut y conduire que si cette loide police protège une valeur ou un principe dont l’ordrepublicfrançais lui-même ne sauraitsouffrirlaméconnaissance, mêmedansuncontexte international. Cen’est que dans cettemesure que des lois depolice étrangères peuvent être regardées comme relevant de l’ordrepublic international français.39-A cet égard, il convient de relever qu‘en soi la seule méconnaissance d’une formalitéadministrative d’approbation ministérielle imposée par une loi depolice étrangère, ne peutêtre constitutive d’une violation de l’ordre public international français, d’autant quele droitfrançaisde la commande publique, même impératif, ne comporte pas de dispositionsimilaire à l’article 37 du code des marchés publics guinéens.40-En outre, les objectifs qui ontconduit la Commissiondes NationsUnies pour le droitdu commerce international (CNUDCI) à adopter une loi type sur la passation des marchéspublics, laquelle reflète le consensus international sur la nécessité de mettre en place deslégislations permettant de réguler la passationdes marchés publics, tiennent plusprécisément, comme ilressort du préambule de la loi type adoptée par cette Commissionle 1er juillet 2011,àlavolontéde parvenir à « un maximum d’économie et d’efficacité dansla passation des marchés », à « Favoriser et encourager la participation des fournisseurset entrepreneurs aux procédures de passation des marchés sans distinction de nationalité,Cour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 9ème pageet promouvoir ainsi le commerce international », à « Promouvoir la concurrence entrefournisseurs et entrepreneurs pour la fourniture de l’objet du marché» et à « Garantir letraitement juste, égal et équitable de tous les fournisseurs et entrepreneurs »; à« Promouvoir l’intégrité et l’équité du processus de passation des marchés et la confiancedu public dans ce processus » et à « assurer la transparence des procédures de passationdes marchés ».41-Cette loi type n’impose nullement l‘adoption d’une mesure d’approbation ministériellepour préserver ces principes de sorte qu‘une législation qui ne la reprendrait pas ou la seuleméconnaissance d’une telle formalité n’est pas nécessairement de nature à affecter le marchépublic d’un vice universellement reconnu.42-Au contraire, il est expressément indiqué dans la note 4 de l’article 27 de cette Loi typeconsacréauxméthodesdepassationdesmarchés que « Les États pourront choisir de ne pasincorporer dans leur législation toutes les méthodes de passation de marchés énuméréesdans le présent article, maisil faudrait toujours prévoir suffisamment d’options, dontl’appel d’offres ouvert. Sur cette question, voir le Guide pour l’incorporation dans le droitinterne de la Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publics. Les Étatspeuvent décider d’exiger, pour certaines méthodes de passation de marchés, l’approbationd’une autorité supérieure désignée ».43-Il en résulte que les Etats conservent une marge d’appréciation pour larégulation de lapassation des marchés publics.44-Il convient en conséquencedeconsidérer que le grief allégué, articulé autour de la seuleméconnaissance de la loi de police étrangère, n’est pas de nature à heurter l’ordre publicinternational français. 45-Ce grief sera en conséquence rejeté.Sur la violation de mesures européennes d’embargoSur la recevabilité de ce grief ;46-Ce grief étant fondé sur une violation de l’ordre public international,il est recevabledevant le juge de l’annulation, quand bien même, la République de Guinée ne l’aurait passoulevé devant le tribunal arbitral.Sur le bien fondé de ce grief ;47-Par décision n°2010/638/PESC du 25 octobre2010, le Conseil de l’Union européennea interdit « la venteet la fournitureà laRépubliquede Guinée […], par les ressortissantsdes États membres ou depuis le territoire des États membres, […], d’armements et dematériels connexes de quelque type quece soit, ycompris des armes et des munitions, desvéhicules et des équipements militaires, des équipements paramilitaires et des piècesdétachées pour les articles précités, ainsi que des équipements susceptibles d’être utilisésà des fins de répression interne, qu’ils proviennent ou non de leur territoire ».48-Ainsi que cela résulte des considérants de cette décision, ces mesures ont été prises aprèsquele27 octobre 2009, « le Conseil a adopté la position commune 2009/788/PESCconcernant des mesures restrictives à l’encontre de la République de Guinée, en réactionà la répression violente à laquelle les forces de sécurité se sont livrées contre desparticipants à des manifestations politiques, le 28 septembre 2009 à Conakry ».49-Ces mesuresd’embargo prononcées par l’Union européenne, en ce qu’elles visent àcontribuer au maintien ou au rétablissement de la paixet de la sécurité internationales,Cour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 10ème pagerelèvent de la conception française de l’ordrepublic international dès lors que les règles etvaleurs ainsi véhiculées font partie de celles dont l’ordrejuridiquefrançais ne doit pouvoirsouffrir la méconnaissance.50-Cependant,il convient derappeler quele juge de l’annulation n‘étant ni le juge du contrat,ni celui de sa conformité àune norme interneou internationalemais seulement le juge del’insertion de la sentence dans l’ordre juridique national,la conformité d’une sentencearbitrale à l’ordre public international s’apprécie au moment où il statue sur celle-ci et nonà la date à laquelle elle a été rendue, ni a fortiori à la date des faits à l’origine de l’affaire.51-Il ya dès lors lieu de prendre en compte l’évolution de la situation internationale et desvaleurs communément admises par la communauté internationale pour apprécier sil’insertion d’une sentence dans l’ordre juridique interne est conforme à l’ordre publicinternational et ce sanspréjudice des actions en responsabilité le cas échéant civile oupénale qui pourraient être diligentées à l‘encontre des personnes qui enfreignent les mesuresd’embargo au moment où elles étaient toujours en vigueur. 52-Il ressort à cet égard des pièces versées aux débats et notamment des écritures des partiesainsi que de la sentence que les mesures d‘embargo précitées visaient précisément àsanctionner les actionsdu«Conseil national pour la démocratie et le développement » (le« CNDD »), dirigée par le Capitaine Moussa Dadis Camara qui avait pris le pouvoir en2008 à la suite du décès du chef d’État précédent (Lansana Conté), et qui a réprimé le 28septembre2009 des manifestations de l’opposition et de la société civile avecun bilan d’aumoins 156 morts et 109 femmes victimes de viols et mutilations sexuelles. 53-A la suite du départ forcé du Capitaine Moussa Dadis Camara, une période de transitions’est ouverteayant permis l’organisation d’élections aux termes desquelles M. Alpha Condéaétéélu président de la République de Guinée avec le soutien de la communautéinternationale et qui a reçu l’investiture le 21 décembre2010étant observé que les contratslitigieux ont été signésen janvier 2011 par les nouvelles autorités Guinéennes issues del’élection libre ainsi organisée.54-Tenant compte de l’évolution de la situation en République de Guinée, l’embargo sur lesarmes et l‘embargo sur les équipements susceptibles d’être utilisés à des fins de répressioninterne aété levé par décision n°2014/213/PESC du Conseil du 14 mars 2014 (suivi duRèglement UE n°380/2014 du 14 avril 2014).55-A ce jour, ces mesures d’embargo ne font plus partie de l’ordre public internationalfrançais.56-En tout état de cause, il convient de rappeler que seule une violation caractérisée del’ordre public international est susceptible d’emporter annulation d’une sentence arbitrale.57-En l’espèce, le contrat n° ADT UR 134/11 dénommé « projet LEOPARD » signé le 11janvier 2011 portait selon son article 1er sur la « fourniture de bienset la miseen oeuvrede divers services tels que décrits en Annexe A – Dossier Technique ». 58-L‘annexe A comporte plusieurs sous annexes et notamment une annexe A1-9 intitulée« Armements et munitions non létaux » qui renvoie à une note qui indique de manièreexpresse que « les deux parties s’engagent à respecter l’article 2 de la décisionn°2010/638/CFSP qui exige une autorisation préalable d’export donnée par les autoritéscompétentes européennes, et la validité de l’annexe A1-9 est conditionnée à l’obtention deladite autorisation. Le client s’engage à n’utiliser les biens de l’annexe A1-9 que dans uncontexte de missions de protection». 59-Il n’est pas contesté que cesmatériels n’ont finalement pas été livrés de sorte ques’agissant de ces matériels aucune violation des mesures européennes n’est caractérisée.Cour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 11ème page60-Outre lesbiens visés à cette annexe A1-9, le contrat prévoyait en son annexe A 2 lafourniture de matériel électronique suivant :– Un système TrackPoint, ayant pour objet de recueillir, analyser et afficher lesemplacements d’utilisateurs de téléphones mobiles en temps réels,– Un systèmeGALTrack qui a pour objet la surveillance de communications téléphoniques,– Un système Cobra, permettant des mesures de paramètres de fréquences radioélectriques(localisation de l’émetteur),– Un Centre de contrôle et de commandement (C3), – Un véhicule de commandement, de filature et de surveillance, – Un système GTrack d’interception tactique de communications, – Un système TOPEYE de surveillance aérienne Jour/Nuit depuis un ballon gonflé àl’hélium, – Divers équipements de surveillance audio et vidéo et de contre-surveillance (détection etlocalisation de systèmes de surveillance), dont les systèmes Oscor. 61-Pour justifier de ce que ces matériels ne rentrent pas dans le champ des mesuresd’embargos précitées, la société AD Trade produit un rapport d’expertise en date du26février 2019 et son complément du 31 aout 2020, émanant de Monsieur Philippe deBraquilanges, ingénieurdiplômé del’École Supérieure de Physique et Chimie Industriellesde Paris, dont l‘expérience et lacompétencenepeuvent êtresérieusement mises en doutesur de simples allégations non étayées, et qui a notamment participéainsi que l’indique soncurriculum vitaeà la constitution de dossiers de demanded’autorisation d‘exportationd’équipement militaires depuis la France auprès de la Commission Interministérielle pourl’étude des exportations de matériels de guerre, ce quile qualifie particulièrement pourmener l’expertise précitée.62-L‘expert a procédé à une analyse des caractéristiques techniques des matériels précitésafin d’apprécier s’ils pouvaient êtreconsidérés comme des matériels militaires entrant dansle champ de la décisions 2010/638/PESC du 25 octobre 2010, de la Position communen°2008/944/PESC adoptée par le conseil de l’Union du 8 décembre 2008 définissant lesrègles communes régissant lecontrôledes exportationsde technologie et d’équipementsmilitaires, et le Règlement n°428/2009 du Conseil du 5 mai 2009instituant un régimecommunautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit desbiens à double usage (BDU).63-Il en résulte que si les matériels précités sont susceptiblesde relever de la catégorie 3«électronique »issue de la liste des biens à double usage annexée au Règlement n°428/2009(s‘agissant du système Cobra, le véhicule de commandement et de surveillance, et lesystème Oscor), de la catégorie 4 «calculateur» (s’agissant du centre C3 de contrôle,commandement et communication), de la catégorie 5 «télécommunication et sécurité del’information» (s’agissant du système Cobra, et du système Oscor), et de la catégorie 6«capteurs et lasers» (s’agissant de la camérathermique installée sur le système TOPEYE),l’expert précise que pour chacun des matériels visés, aucun ne dépasse les seuilseffectivement mentionnés dans l’annexe 1 du règlement précité 428/2009.64-De même au terme de son rapport complémentaireen date du 31 août 2020, l’expert acomparé les matériels du contrat LEOPARD avecceux de la Liste commune deséquipements militaires de l’Union européenneadoptéele 15 février 2010. A cet égard,l’expert a estimé que les équipements précités étaient susceptibles de relever des catégoriesML11 « Matérielélectronique » (système Cobra, véhicule de commandement et desurveillance et système Oscor, TrackPoint, Gtrack et Galtrack) et ML 15 « matérield’imagerie » (système TOPEYE).65-Cependant, s’agissant des matériels relevantde la catégorie ML 11, il ressort de cetteliste qu’elle concerne des matériels «spécialement conçus pour l’usage militaire » et l’expertde constater que tel n’est pas le cas des matériels précités qui sont accessiblespour tousCour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 12ème pagepublics et y compris civils de sorte qu‘ils ne rentrent pas dans le champ couvert.66-Il en est de même s’agissant des matériels relevant de la catégorie ML 15, dont il ressortqu’elle concerne des matériels «spécialement conçus pour l’usage militaire»et l’expert deconstater que les caméras du système TOPEYE et du véhicule de commandement sontconçus pour des applications civiles telles que lecontrôledetraficroutier,la sécurité civilede sorte qu‘ils ne sont pas « spécialement conçus pour l‘usage militaire ».67-La société AD Trade produit également l’expertise de Monsieur Arnaud Idiart, « exportcontrol », diplomé de l’Ecole SupérieureElectroniquede l’Arméede terre ayant notammentpassé septannéesàlaDGA,quiconclutautermed‘uneexpertisedétaillée qu‘il « n’est pasdès lors manifeste que (…)la fourniture des équipements et prestations supposément livréspar AD Trade au titre du Contrat Léopard a été effectuée en violation des dispositionsimpératives de la Décision 2010/638/PESC ». 68-En réponse à ces analyses détaillées et concordantes, la République de Guinée considéreque les biens et services ainsi objet du contrat tombentsousle coup de la mesure d’embargoprécitée 2010/638/PESCsans procéder à une analyse détaillée et étayées pour le démontrerétant observé qu’elle n’ignorait en tout état de causepas lors de la conclusion de ce contratque certains des matérielsvisés par ce contrat rentraient dans le champ des mesuresd’embargo – et précisément ceux visés à l’annexe A1-9- puisque pour ces matériels (quin’ont pas été effectivement livrés) le contrat mentionne expressément la décisionn°2010/638/PESC et la nécessité d’obtenir une autorisation préalable d’export.69-Il ne peutnonplus être opposé qu’il n’est pas établi que certains de ces matériels nepuissent pas non plusrentrerdans la catégorie « des équipements susceptibles d’être utilisésàdesfinsderépressioninterne », également prohibés, alors que cette circonstance n’estnullement étayée par la République de Guinée qui au surplus est mal placée pour seprévaloir de cette circonstance alors que le contrat a été signé par elle après qu’un processusdémocratique d‘élections libres a été organisé, que la condition qu‘elle dénonce ne dépendaitque de sa seule volonté et que de telles utilisations ne sont pas établies, ce qui a d’ailleursconduit l’Union européennes à lever les mesures restrictives en 2014. 70-Au regard de ces éléments, qui au surplus ne permettent de conclure à l’entrée du contratLEOPARD dans le champ des mesures d’embargos précitées, le moyen sera rejeté.Surlemoyen d’annulation tirédela violation du principedela contradiction (article1520.4° du Code de procédure civile)71-La République de Guinée soutient que le Tribunal arbitral a violé le principe de lacontradiction en relevant d’office un moyen de droit sans le soumettre préalablement audébat contradictoire. Elle expose avoir soutenu dans l’arbitrage qu’un marché public ne peutêtre intégralement sous-traité, toute sous-traitance devant être partielle et préalablementautorisée par l’adjudicateur. Elle fait grief au tribunal arbitral d’avoir retenu que deuxsociétés,dont la République de Guinée affirmait qu’elles avaient été sous-traitantes, demanière irrégulière, n’étaient pas dans unerelation desous-traitance dans la mesure où l’uneétait étroitement supervisée et coordonnée par l‘autre, cequ‘aucune des parties à l‘arbitragen’avait avancé. Elle reproche ainsi au Tribunal d’avoir retenu le moyen dans sa Sentence,selon lequel cette supervision empêcherait la qualification de sous-traitance. 72-La République de Guinée ajoute que le tribunal arbitral a violé le principe de lacontradiction en procédant à la fixation du taux d’intérêt moratoire applicable à lacondamnation au principal de 10,3 % selonune méthode propre non proposée par lesparties et non soumise à la discussion contradictoiredes parties. La République de Guinéeexplique deplus que, saufàstatuer en amiablecomposition, l’arbitreest tenu de retenir letaux d’intérêt légal lorsqu’il décide de modérer une clause pénale excessive. Cour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 13ème page73-En réponse la société AD Trade fait valoir que la motivation du Tribunal arbitralrelativement à la sous-traitance ne constitue pas un moyen de droit nouveau et s’agissant dutaux d’intérêt,quelaméthodedecalcul queletribunal arbitral utilisepourévaluer unpréjudicen’entrepas dans les éléments devant être soumis contradictoirement aux partiesdès lors que lesfaits et les chiffres sur lesquels il se fonde sont entrés dans le débatpréalablement à la sentence.SUR CE,74-Le principe de la contradiction exige que les parties aient pu faire connaître leursprétentions defait et de droit et discutercelles de leur adversaire de telle sorte que rien dece qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire.Sur le non respect du principe de la contradiction s’agissant du moyen tiré de l’absencede sous-traitance entre les sociétés AD Con et ESISC ;75-Il ressort de la sentence que la République de Guinée soutenait devant le tribunal arbitralque la société AD Trade avait violé ses obligations et le code des marchés publics guinéensen sous-traitant les prestationsdues au titreducontrat Léopardà sa société mère la sociétéAD Con, laquellel’aurait sous-traité à la société ESISC s’agissant de la formation des agentsde la DGSIE.76-A cela, la société AD Tradeavait répliqué qu’il avait été prévu entreles parties que lesprestations seraient fournies par la société Ad Con et qu‘il n‘yavait en outre pas de sous–traitance au sens juridique en l’espèce.77-Statuant sur ce point, le tribunal arbitral a rejeté le moyen soulevé par la République deGuinée en considérant que la République de Guinéeavait demandé la substitution du co-contractant à la dernière minute et qu‘elle savait « pertinemment » que la signature par « ADTrade n’était qu’un écran juridique servant à cacher le fait que la République de Guinéea conclu des contrats avec une société israélienne » et qu‘il ne « pouvait y avoir aucundoute dans l’esprit des dirigeants guinéens que le contratLéopard serait exécuté par AdCon et Galint, les sociétés qui avaient soumis les offres techniques et commerciales ».78–Enfin, le tribunal arbitral a ajouté que « Quant à la formation organisée par ESISC,celle-ci ne fut jamais sous-traitée car la formation des agents de la DGSIE était étroitementsupervisée et coordonnées par Ad Con ».79-Il ressort de ces éléments que le débat devant le tribunal arbitral portait sur l’existenced’une relation de sous-traitance entre les sociétés Ad Tradeet Ad Con d’une part, et entrela société Ad Con et la société ESISC d’autre part, le tribunal arbitral étant expressémentsaisi de l’appréciation de la notion de sous-traitance entre ces sociétés. 80-Ainsi en considérant quecette qualification ne pouvait caractériser les relations entre lessociétés Ad Conet ESISC aux motifs que la formation organisée par ESISC « étaitétroitement supervisée et coordonnées par Ad Con », il n’a soulevé d’office aucun moyennouveau de droit mais extrait des faits du litige qui étaient dans le débat un élément qu’ila considéré commepermettant d’en déduire que la relation entre ces deux sociétés nepouvait êtrequalifiéedesous-traitance, questionqui était soumise aux débats et sur laquelleles parties ont pu échanger contradictoirement.81-Au regard de ces éléments, le grief n‘est pas caractérisé.Cour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 14ème pageSurla violationdu principe de la contradiction dans la détermination du taux d’intérêtmoratoire;82-La République de Guinée reproche au Tribunal arbitral d’avoir retenu d’office uneméthode de calcul du taux d’intérêt qu’aucune des parties n’avait proposée, sans toutefoissoumettre cetteméthodeau débat contradictoire des parties et d’avoir en particulier passéoutre l’opportunité que lui laissait l’audience de plaidoiries d’introduire cette méthode dansles débats.83-Cependant, ilressortde la sentence que le tribunal arbitral n’a pas statué sur le tauxd’intérêt applicable mais plus précisément considéré, comme le soutenait la République deGuinée, que le cumul des intérêts moratoires conférait à ces dispositions le caractère d’uneclause pénale manifestement excessive au sens de l’ancien article1152al. 2 du code civil.84-C’est donc en exerçant son pouvoir modérateur autorisé par cet article que le tribunalarbitral, qui n‘est pas tenu dans ce cadre de retenir l’une oul’autre proposition des parties,a considéré qu’il convenait de réduire le taux à 10,3% comme cela résulte des paragraphes292 à 295 delasentence, sansqu‘il soitaussi danscecadretenudesoumettre au préalableà la discussion des parties le détail de son raisonnement lui permettant de réduire le taux.85-Ce grief seraen conséquence écarté et avec lui le moyen d’annulation tiré du non respectdu principe de la contradiction.Sur le moyen tiré de la violation par le tribunal arbitral de sa mission86-La République de Guinée fait valoir qu’en écartant les taux d’intérêts légaux en vigueuret en retenant comme taux d’intérêt applicable la sommedela moyenne des taux annuelsd’intérêt légaux et untaux annuel de9,75 % qu’il a qualifié de prime de « risque pays », leTribunalarbitral a outrepassé les pouvoirs de révision qui lui avaient été confiés par lesParties en vertu dudroitfrançais applicableet s’est arrogéunpouvoir d’amiablecomposition, que les parties ne lui avaient pas consenti. 87-En réponse, la société AD Trade conteste que le Tribunal arbitral ait statué en amiablecompositeur, au motif que lorsqu’il décide du taux d’intérêt à appliquer, un tribunal arbitralne statue pas en amiable compositeur mais fait application delarèglededroit qu’il estimeappropriée à la solution du litige. Elle ajoute que la question des intérêts contractuels, deleur requalification juridique en clause pénale et de leur éventuelle réduction sur lefondement del’article1152 al. 2 ancien du code civil français faisait partie de la missionduTribunal arbitral et a été contradictoirement débattue devant lui. Elle estime que laRépublique de Guinée reproche en réalité au Tribunal arbitral la méthode de calcul utiliséepour réviser le taux d’intérêt stipulé dans la clause que le Tribunal arbitral a qualifié,conformément à sa demande, de clause pénale.Sur ce ;88-La mission des arbitres, définie par la convention d’arbitrage,est délimitéeprincipalement par l’objet du litige, tel qu’il est déterminé par les prétentions des parties sanss’attacher uniquement à l’énoncé des questions dans l’acte de mission. 89-En l’espèce, il n’est pas contesté qu’il n’a pas été confiéaux arbitres la mission de statueren amiable composition.90-Il ressort de la sentence que le tribunal arbitral afixé le taux d’intérêt à 10,3% en tenantcompted‘unepart,ducomportementcontractueldelasociétéADTrade « qui a largementcontribuéà l’impassedans lequel les parties se trouvent aujourd’hui » après avoir considéréqu‘elle « savait pertinemment que la GUINEE n’avait pas les moyens de payer le prix descontrats », et d‘autre part de la nécessité de rémunérer le « risque pays », que le tribunalCour d’Appel de ParisARRET DU 13 Avril 2021Pôle 5 – Chambre 16RG n° 18/09809 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WLE – 15ème pagearbitral a fixé à hauteur de 9,75% puisque ce taux avait été celui fixé par les parties pourle préfinancement de la société AD Trade.91-Enfin, le tribunal arbitral a ajouté un taux d’intérêt effectif qu’il a évalué à la moyennedes taux légaux fixés par la banque de France sur la périodecomprise entre2012 et 2016.92-Il convient de relever que le tribunal a ainsi évalué le taux d’intérêt applicable aprèsavoir considéré que le taux d‘intérêt prévuinitialement à 18% par an était « assimilable àune clause pénale manifestement excessive, même en tenant compte du risque pays quereprésentait la Guinée ».93-Il ressort de ces éléments, dont il n’appartient pas à la cour d’apprécier le bien ou le maljugé, que c‘est donc « en exerçant le pouvoir modérateur que lui confère l’article 1152 al.2(ancien) du code civil » comme il l’indique au paragraphe292 de sa sentence, que le tribunals’est livré à une évaluation du taux d’intérêt applicable et que dans l’exercice de ce pouvoir,l’arbitre n’a pas agi en amiable compositeur ne s’étant à aucun moment remis à l’équité pourprocéder à la modération requise.94-En conséquence, ce moyen sera rejeté.Il convient en conséquence de rejeter le recours en annulation contre la sentence rendue le22 novembre 2017, ainsi que celui contrel’ordonnancedu jugeayant conféré l’exequatur.Sur les frais et dépens ;95-Il y a lieu de condamner la Républiquede Guinée, partie perdante, aux dépens qui serontrecouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. 96-En outre, elle doit être condamnée à verser à la société AD Trade, qui a dû exposer desfrais irrépétibles pour faire valoir ses droits, uneindemnité au titre de l’article 700 du codede procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 200 000 euros. VI– DISPOSITIFLa cour, par ces motifs :1-Rejette le recours en annulation contrela sentence CCIn°21390/MCP/DDA rendue le 22novembre 2017 ;2-Déboute la République de Guinée du surpplus de ses demandes ;3-CondamnelaRépubliquedeGuinéeàpayer àlasociétéAD Trade Belgium S.P.R.L lasomme de 200 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;4-Condamne la République de Guinée auxdépens qui seront recouvrés conformément auxdispositions de l’article 699 du code de procédure civile.La greffière Le présidentClémentine GLEMET Fran
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