1. 1. Lorsque la procédure collective est ouverte contre une entreprise, ses créanciers deviennent des acteurs du contrôle de la procédure et de l’entreprise débitrice. L’entreprise débitrice est capable de passer des actes susceptibles de réduire son patrimoine, ou encore susceptibles de compliquer le paiement de ses créanciers. Au fur et à mesure que le débiteur s’appauvrie, la chance de paiement du créancier chirographaire diminue. Ainsi l’Acte uniforme a énuméré des actes du débiteur qui sont inopposables au créancier chirographaire (paragraphe I). Une fois que ces actes sont connus, il va s’en dire d’analyser les effets juridiques qui peuvent en découler (paragraphe II).

Paragraphe I : les actes inopposables au créancier chirographaire

2. 2. L’inopposabilité s’appréhende d’un acte juridique dont la validité en tant que telle n’est pas contestée mais dont les tiers peuvent écarter les effets. Dans le cadre des procédures collectives, l’inopposabilité permet à la masse des créanciers d’ignorer certains actes réalisés par le débiteur (A), et attaquer soit en nullité certains actes passés par le débiteur qui leur sont préjudiciables soit, exercer un droit appartenant à son débiteur (B).

• les inopposabilités de droit et les inopposabilités facultatives

3. 3. Les inopposabilités ont pour but de protéger les créanciers chirographaires antérieurs contre les agissements indélicats du débiteur. Selon les cas d’inopposabilités, il y a en premier lieu l’inopposabilité de droit (1). Il y a des hypothèses dans lesquelles le créancier chirographaire antérieur requérant peut abuser de l’exercice de ces droits d’inopposabilités. Pour pallier ces velléités dans les procédures, la loi impose l’intervention du juge à chaque fois qu’il est nécessaire, d’où la notion d’inopposabilité facultative ou relative (2).

• les inopposabilités de droit

4. 4. La raison d’être des inopposabilités de droit résulte de l’idée de lutter contre la fraude éventuelle du débiteur, la volonté de rétablir l’égalité entre les créanciers ou de privilégier les créanciers au détriment de certains créanciers.
5. 5. Selon les dispositions de l’article 68 AUPC, sont inopposables de droit à la masse des créanciers s’ils sont faits pendant la période suspecte :

1°) Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; ce premier point visé est relatif aux contrats de donations, puisque les bénéficiaires de libéralités pour cause de mort passent toujours après les créanciers chirographaires. Le fondement de cette inopposabilité est simple et juste. Il n’est pas normal que le débiteur, incapable de payer ses dettes, décide de faire des donations. Nul ne peut faire des libéralités tant que lui-même n’est pas libéré (Nemo liberalis nisi liberatus). Toutes les donations quelles qu’en soient la forme sont visées. En effet, il peut s’agir d’un moyen déguisé de faire sortir le bien de son patrimoine afin qu’il échappe à toute action de son créancier.

2°) Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excédent notablement celles de l’autre partie.  Il s’agit de neutraliser les libéralités déguisées ou tout au moins les déséquilibres manifestes prononcés au détriment du débiteur et par voie de conséquence de ses créanciers chirographaires.

3°) Tout paiement, quel qu’en soit le mode, de dettes non échues, sauf s’il s’agit du paiement d’un effet de commence. Une volonté de rupture d’égalité entre les créanciers à payer des dettes non échues (chirographaires ou garanties) pendant que l’on ne paye pas les dettes exigibles.

4°) Tout paiement de dettes échues, fait autrement qu’en espèce, effet de commerce, virement, prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou compensation légale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de paiement ou communément admis dans les relations d’affaires du secteur d’activité du débiteur. Il faut ardemment rappeler, ici et au sens du texte, que l’inopposabilité concerne les modes ou procédés anormaux de paiement, comme la cession de créance, la délégation parfaite ou imparfaite, la dation en paiement. Afin de tenir compte de l’évolution, l’Acte uniforme étend la liste des modes de paiements normaux et opère une ouverture en visant expressément « tout autre mode normal de paiement. »

5°) Toute sûreté réelle conventionnelle constituée à titre de garantie d’une dette antérieurement contractée, à moins qu’elle ne remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une étendue au moins équivalente ou qu’elle soit consentie en exécution d’une convention antérieure à la cessation des paiements. Cela suppose que lorsque la sûreté est postérieure à la dette, il y a une volonté de rompre l’égalité entre les créanciers antérieurs en général, cela écrase tout le droit de créancier chirographaire antérieur en termes d’égalité. Cette situation s’explique de la manière suivante : le créancier concerné, conscient des difficultés du débiteur, réclame et obtient une sûreté ou bien le débiteur, pour éviter une poursuite en paiement, propose une sûreté au créancier qui l’accepte. En clair, c’est un moyen qui lèse les créanciers chirographaires dans les procédures. Surtout s’ils sont nombreux contre un seul créancier titulaire de sûreté.

6°) Toute inscription provisoire d’hypothèque judiciaire conservatoire ou de nantissement judiciaire conservatoire. Le législateur dit de rendre inopposable la manœuvre du créancier habile qui, sentant approcher les procédures collectives, solliciterait à titre conservatoire l’inscription d’une sûreté au greffe de la juridiction compétente.

6. 6. En dépit de l’inopposabilité de droit, il y a des circonstances dans lesquelles la faculté d’appréciation du juge est sollicitée pour éviter les abus d’inopposabilité.

• les inopposabilités facultatives ou relatives

7. 7. Cette seconde catégorie d’inopposabilité se caractérise par le fait que même si les conditions sont réunies, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation pour prononcer ou refuser l’inopposabilité. Il y a donc une certaine souplesse par rapport aux inopposabilités de droit.
8. 8. Les actes doivent avoir été accomplis pendant la période suspecte[1], ou six (6) mois avant en ce qui concerne les libéralités, et ils doivent causer un préjudice à la masse.

Les dispositions de l’article 69 AUPC visent une panoplie d’actes qui intéressent cette partie aussi intéressante dont :

1°) Les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière fait dans les six (6) mois précédent la période suspecte. A la différence de l’inopposabilité de droit le législateur est précis en indiquant six mois pour que le juge ait la faculté de prononcer ou de refuser l’inopposabilité en faveur du créancier chirographaire antérieur.

2°) Les actes à titre onéreux si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements du débiteur au moment de la conclusion. A ce niveau le législateur manque de précision. Ce qu’il faudra exiger, est que ce contrat doit causer des préjudices aux créanciers chirographaires antérieurs, a contrario, si le contrat conclu produit des effets bénéfiques aux créanciers chirographaires, il n’est pas utile de prononcer l’inopposabilité.

3°) Les paiements volontaires de dettes échues si ceux qui les ont perçus ont connaissance de cessation des paiements du débiteur au moment des paiements.

9. 9. Il y a une double interprétation possible : le renfort du mécanisme de la protection des créanciers chirographaires antérieurs vulnérables dans leur statut. Et, cela parait comme une sorte de moralisation des procédures qui profite à l’union dans les procédures.

Il y a des aménagements ou exceptions à cette règle, le paiement fait au porteur diligent d’une lettre de change d’un billet à ordre ou d’un chèque est bien opposable à la masse donc au créancier chirographaire. Sauf, dans les cas suivants, où une action en rapport est possible contre :

• Le tireur ou le donneur d’ordre en cas de tirage pour compte qui a eu connaissance de la cessation des paiements du tiré soit au moment du tirage, soit au moment du paiement de la lettre de change à lui fait par le tiré ;
• Le bénéficiaire du billet à ordre qui a eu connaissance de la cessation des paiements du souscripteur, soit au moment de l’endossement de l’effet par lui, soit au moment du paiement à lui fait par le souscripteur ;
• Le tireur d’un chèque qui a eu connaissance de la cessation des paiements du tiré au moment de l’émission du chèque ;
• Le bénéficiaire d’un chèque qui a eu connaissance de la cessation des paiements du tireur au moment de l’émission du chèque ;
• Le bénéficiaire qui a eu connaissance de la cessation des paiements du tiré, soit au moment de l’émission, soit au moment du paiement du chèque.

10. 10. Il faut rappeler que l’inopposabilité est un moyen défensif à la disposition des créanciers chirographaires antérieurs. Ils disposent d’autres moyens offensifs plus efficaces qui doivent être examinés.

• les autres moyens d’actions contre les actes inopposables

11. 11. Les créanciers chirographaires n’ont aucune garantie de leur débiteur, sauf leur patrimoine, (droit de gage général). Donc, pour qu’ils soient payés, il faudrait que le patrimoine de leur débiteur soit consistant à l’échéance. Or, ce patrimoine peut fluctuer entre temps par la négligence ou la mauvaise foi du débiteur. Ne peut-on pas alors envisager pour eux des techniques qui leur permettent de préserver leurs intérêts dans le patrimoine de leur débiteur?

12. 12. Le droit n’a pu rester insensible à leur sort, c’est pourquoi il a prévu deux actions qui permettent aux créanciers chirographaires de se prémunir contre la négligence ou la fraude de leur débiteur.
13. 13. C’est d’abord l’action oblique accordée au créancier chirographaire antérieur qui lui permet d’agir directement contre le débiteur de son débiteur négligent (1). Il y a ensuite l’action paulienne qui permet au créancier de faire révoquer ou de faire annuler les contrats frauduleux conclus par son débiteur (2).

• l’action par voie oblique

14. 14. La protection absolue n’existe pas en droit. Si le débiteur est protégé contre des poursuites individuelles des créanciers, cela ne lui confère pas le droit d’agir contre l’intérêt de ses créanciers. En effet, pour éviter que le débiteur en cessation des paiements agisse au détriment de ses créanciers patients, la loi dote les créanciers chirographaires du droit d’engager une action parallèle à celle de la masse des créanciers pour des cas spécifiés.
15. 15. Il faut rappeler qu’il y a des débiteurs de mauvaise foi, qui opposent leur insolvabilité déguisée aux créanciers et refusent d’user des moyens pouvant garantir leur solvabilité. C’est-à-dire, refuser d’exercer leurs droits de recouvrement de créance dans le seul but, d’empêcher le désintéressement des créanciers chirographaires.
16. 16. L’action engagée par le créancier chirographaire est qualifiée d’« oblique», parce que le créancier chirographaire va exercer un droit à la place du débiteur récalcitrant ou négligent. D’une manière mieux compréhensible, le créancier chirographaire A laisse son débiteur B pour saisir C qui est le débiteur de B négligent.

Le but poursuivi par le créancier chirographaire A dans cette action est, d’obliger le débiteur C à payer la somme due à son débiteur B, qui sera solvable pour payer ledit créancier chirographaire A.

17. 17. Comme très souvent le créancier chirographaire est dans une masse de créancier, donc sa mission sera de contraindre C à payer le débiteur primaire B. Cette somme sera versée dans le patrimoine du débiteur destiné à désintéresser tous les créanciers inscrits antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.

18. 18. On complète cette définition détaillée par celle du dictionnaire OHADA, selon laquelle « l’action oblique est le fait par le créancier chirographaire d’exercer une action en justice ou d’un droit, appartenant à son débiteur négligent ou inactif qui renonce à s’enrichir en étant insolvable[2]. » Le créancier exerce une action appartenant à son débiteur donc au nom de ce dernier. Il agit contre les débiteurs de son débiteur[3].
19. 19. Dans certaines circonstances, le créancier chirographaire peut exercer une « action directe», c’est-à-dire, agir en son nom et pour son compte contre le débiteur de son débiteur.
20. 20. Pour éviter que le créancier abuse de l’exercice de ce droit, il faut lui rappeler les conditions qui lui donnent ce droit (a), puis les effets qui s’y rattachent (b), et enfin les assouplissements possibles (c).

• les conditions de l’action oblique

21. 21. Les conditions à remplir sont relatives uniquement aux deux (2) parties qui ont conclu le contrat de base, à savoir : le créancier chirographaire et le débiteur.
22. 22. Concernant le créancier chirographaire poursuivant, la créance chirographaire doit être certaine, c’est-à-dire non douteuse, déterminée dans sa nature. La créance doit également être exigible, cela signifie que le paiement de la dette chirographaire ou créance peut être immédiatement réclamée.
23. 23. Concernant le débiteur poursuivi, il doit être en cessation des paiements. La cessation des paiements se traduit par l’impossibilité dans laquelle se trouve un débiteur ou une entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c’est-à- dire de payer ses dettes échues.

La cessation des paiements entraîne l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

• l’effet de l’action oblique

24. 24. Les droits que le créancier chirographaire a fait reconnaître entrent dans le patrimoine du débiteur, au profit de la masse des créanciers (tous les créanciers chirographaires et les créanciers garantis admis). L’exercice de cette action est basé sur un principe résultant du code civil guinéen, qui dégage des aménagements à celui-ci.

• l’exception à l’action oblique

25. 25. Quel que soit la valeur de la créance ou la forme de l’action, le créancier poursuivant ne peut pas exercer les droits exclusivement attachés à la personne de son débiteur (actions extrapatrimoniales, actions patrimoniales ayant un caractère moral prédominant : séparation de biens judiciaire, action en divorce,…).

• l’action par voie paulienne

26. 26. Le préteur Romain Paulus a eu raison de créer cette action contre les débiteurs de mauvaise foi qui s’amusent à ficeler des contrats onéreux un peu partout étant donné qu’ils sont redevables. Le créancier chirographaire anéanti ainsi tous les actes frauduleusement établis.
27. 27. Concrètement, l’action paulienne est celle donnée au créancier chirographaire pour faire échec aux manœuvres d’un débiteur tendant à se rendre insolvable. Elle suppose que l’acte attaqué est susceptible de rendre le débiteur insolvable ou qu’il ait été passé dans cette intention. Cet acte reste inopposable au créancier chirographaire poursuivant.
28. 28. En matière d’action paulienne[4], on présume s’il s’agit d’un acte à titre gratuit qu’il y a fraude parce que nul ne peut faire des libéralités tant que lui-même n’est pas libéré.
29. 29. Par contre, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, le créancier chirographaire doit prouver que le débiteur en cessation des paiements a voulu porter atteinte à ses intérêts, qu’il a fraudés. D’où la nécessité d’aborder les conditions d’exercice de l’action paulienne (a). Une fois que ces conditions sont réunies, l’action va produire des effets juridiques (b). Enfin on s’interrogera, sur les limites à l’exercice de l’action paulienne (c).

• les conditions d’exercice de l’action paulienne

30. 30. La cause exclusive de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens est la cessation des paiements. Il est alors inconcevable que le débiteur qui n’a pas payé ses créanciers s’oblige ailleurs. Tout engagement pris au cours des procédures est susceptible d’être attaqué suivant les conditions ci-après.
31. 31. D’abord, l’action doit être intentée contre le tiers partie à l’acte, c’est-à-dire celui qui contracte avec le débiteur poursuivi. Il est tiers à l’acte qui lie le créancier poursuivant au débiteur poursuivi certes, mais il est considéré comme un tiers intéressé par ce contrat.
32. 32. Ensuite, la créance doit être antérieure à l’acte attaqué. Ce qui veut dire que la dette réclamée doit être la résultante d’un contrat antérieur à celui qui est contesté à l’instance de la phase de négociation par le créancier chirographaire.
33. 33. Enfin du côté de créancier chirographaire poursuivant, il faut que la créance soit certaine, liquide et exigible.
34. 34. En ce qui concerne le débiteur poursuivi, son insolvabilité doit être la conséquence de l’acte frauduleux.

Il faut tout de même faire le constat effectif d’un préjudice subi par le créancier chirographaire poursuivant : création ou aggravation de l’insolvabilité du débiteur, caractère frauduleux de l’acte, intention de nuire au créancier, ou du moins, conscience de lui porter préjudice suffissent largement pour caractériser l’action paulienne.

• l’effet juridique

35. 35. L’effet juridique principal se produit en faveur du créancier chirographaire poursuivant. En clair, une fois que l’action est engagée ; l’acte frauduleux devient inopposable à l’égard du créancier chirographaire ayant intenté l’action.

Il est seul à pouvoir saisir le bien qui a réintégré le patrimoine du débiteur[5].

• les exceptions

36. 36. L’exception reste valable à l’action oblique et l’action paulienne. Tous les actes juridiques sont susceptibles d’être attaqués par l’action paulienne, sauf les actes relatifs aux droits attachés à la personne du débiteur poursuivi, notamment les actions en justice sur le divorce, sur l’adoption, sur le changement de nom, etc.
37. 37. L’inopposabilité est une situation de droit qui s’impose dans plusieurs circonstances comme celle des procédures collectives. Lorsqu’un acte est déclaré inopposable, il produit d’office des effets de droit.

Paragraphe II : les effets juridiques de l’inopposabilité

38. 38. L’inopposabilité est la caractéristique d’un acte que les tiers peuvent tenir comme ‘’inexistant’’, bien qu’il soit parfaitement valable et efficace entre les parties. Autrement dit, c’est un acte juridique dont la validité n’est pas affectée, mais dont les tiers peuvent écarter les effets proprement dits (A), également il y a des créances qui sont déclarées, mais qui ne produisent aucun effet d’où la notion de caducité (B).

• les effets proprement dits des actes inopposables au créancier chirographaire antérieur

39. 39. Les effets juridiques résultant de l’inopposabilité des droits indiqués ci-dessus, ont pour but d’invalider totalement la créance vis-à-vis de l’union des créanciers antérieurs.
40. 40. Mais il faut rappeler qu’en procédures collectives tel n’est pas le cas. Dans la plupart des cas, l’inopposabilité ne va pas invalider totalement la créance, même vis-à-vis de la masse.

Le créancier pourra produire à titre chirographaire et participer aux distributions des dividendes avec les autres créanciers chirographaires dans la masse, conformément aux dispositions de l’article 86-2 de l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif : « le créancier dont seule la sûreté est contestée est admis, provisoirement, à titre chirographaire ». A titre d’exemple :

• Dans le cas de paiement de dettes non échues ou de dettes échues par des procédés

anormaux, le créancier payé rend ce qu’il a reçu comme paiement et produit pour être dans la masse; son paiement intégral deviendra partiel. Il en est de même des paiements rendus inopposables à titre facultatif et des reports prévus en cas de lettre de change, de billet à ordre ou de chèque ;

• Dans le cas de constitution de sûreté pour la garantie de dettes antérieures, la sûreté seule est invalidée : le créancier devient chirographaire. C’est la même solution pour toutes les inscriptions inopposables.

41. 41. En revanche, pour les libéralités rendues inopposables, le bénéficiaire rend ce qu’il a reçu, mais ne peut pas participer dans la masse aux distributions de dividendes. On estime qu’il n’est pas à protéger autant que les créanciers car il lutte de lucro captando, c’est-à-dire pour conserver un gain, tandis que les créanciers luttent de damno vitando, c’est-à-dire pour éviter une perte.
42. 42. D’autres cas de révision des droits des créanciers se produisent en dehors des inopposabilités qui n’intéressent point.
43. 43. Certes, l’examen des effets des inopposabilités est important, et il a décrit ce qu’une créance déclarée inopposable peut devenir.

Il ne faut pas perdre de vue qu’il y a une autre situation juridique qui peut encore compromettre l’existence des créances chirographaires antérieures (B).

• la caducité des actes inopposables aux créanciers chirographaires

44. 44. La caducité des actes inopposables aux créanciers chirographaires suppose que les actes posés par le débiteur n’ont pas été contesté par le créancier chirographaire antérieur. C’est-à-dire le droit accordé au créancier chirographaire de s’opposer à certains actes du débiteur n’a pas été exercé. On suppose qu’il a renoncé à la contestation de ces actes. En fait se sont des actes dont leurs inopposabilités peuvent être soulevées par le créancier chirographaire antérieur. Elle est laissée à la diligence du créancier, s’il juge nécessaire, il la soulève, au contraire il l’abandonne. Ce dernier choix, rend le droit d’inopposabilité du créancier chirographaire antérieur caduc.
45. 45. L’inopposabilité dont il s’agit ici, est celle facultative. Il faut rappeler que son exercice profite à l’union des créanciers chirographaires et garantis antérieur au jugement d’ouverture de la procédure collective.

En clair, le créancier chirographaire a un droit dont la jouissance est facultative, qui lui permet de s’opposer à certains actes bien définis, pris par le débiteur en cessation des paiements. Le non exercice de ce droit donne une validité auxdits actes du débiteur pour être opposables à la masse des créanciers. En l’occurrence il s’agit bien des actes énumérés ci-haut[6].

46. 46. L’acte passé par le débiteur en cessation des paiements à titre gratuit peut être frappé d’inopposabilité, donc est privé d’effet lorsque le créancier chirographaire s’y oppose, s’il ne s’y oppose pas l’acte reste valable. Par conséquent son droit d’inopposabilité devient caduc.
47. 47. En cas de sous-aliénation à titre gratuit, le sous-acquéreur, même de bonne foi, est soumis à l’inopposabilité facultative et au rapport du bien ou au paiement de sa valeur, à moins que le bien ait disparu de son patrimoine par suite d’un cas de force majeure, (un événement irrésistible et imprévisible[7]). Mais, si le créancier ne réagit pas, c’est qu’il a désisté à l’exercice de ce droit.
48. 48. Les actes déclaré inopposables doive            nt être exhibés par le créancier chirographaire qui doit produire au passif du débiteur en cessation des paiements, sinon il est sans effet. La sanction d’un acte déclaré caduc est la caducité.

[1] Voire l’article 67 AUPC du 24 décembre 2015.

[2]Dictionnaire de Droit OHADA : Hilarion Alain BITSAMANA ; Maître de conférence en Droit privé : Chargé de cours à L’ESC, ISCOM éd. Pointe-Noire, le 29 mai 2003.

[3] V. article 1095 et 1096 du code civil guinéen.

[4]PIZZIO-DELAPORTE (C.), L’action paulienne dans les procédures collectives, RTD com. 1995, p.715.

[5]Voir Dictionnaire de Droit OHADA ; Hilarion Alain BITSAMANA ; Maître en Droit privé ; Chargé de cours à; L’ESC, ISCOM. Ed. Pointe-Noire, le 29 mai 2003.

[6] Il s’agit des actes inopposables abordés dans le premier paragraphe de cet article.

[7] Selon le dictionnaire du droit privé, de Serge Braudo ; Conseiller honoraire à la Cour d’appel de Versailles éd. 1996 et rééd. 2017,  Arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 06 nov 2002 ; (Sté Clio Voyages Culturels c/ T : Juris-Data n°016221 et 1^ère Civ- 30 oct. 2008, BICC n°697 du 1^er mars 2009).

Djibril Magassouba